Η αντιμετώπιση της ιδιοποίησης στην υπεξαίρεση (άρθ. 375 ΠΚ)  από την σύγχρονη ελληνική ποινική θεωρία και νομολογία

Η αντιμετώπιση της ιδιοποίησης στην υπεξαίρεση (άρθ. 375 ΠΚ)  από την σύγχρονη ελληνική ποινική θεωρία και νομολογία

(Μια κριτική προσέγγιση)*

Αναστασίου Α. Μακρή

Δικηγόρου – Μ.Δ.Ε. Ποινικών Επιστημών ΕΚΠΑ

Εισαγωγικά προλεγόμενα

Κατά το άρθρο 375 του ΠΚ «…Όποιος ιδιοποιείται  παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε  στην  κατοχή  του  με  οποιονδήποτε  τρόπο, τιμωρείται με …». Αν κάτι, prima facie, παρατηρείται εκ της ως άνω διατάξεως, αυτό ουδέν άλλο είναι ειμή μόνον η «γενικότητα» που την διαπνέει, ιδίως ως προς την τυποποιούμενη εγκληματική συμπεριφορά, η οποία περιγράφεται δια μίας και μόνης λέξεως «ιδιοποιείται»!

Η θεωρητική ενασχόληση με την έννοια της «ιδιοποιήσεως» στο έγκλημα της υπεξαίρεσης είναι αρρήκτως συνδεδεμένη με την έννοια (και την θεωρητική εξειδίκευση) του εννόμου αγαθού[1] της ιδιοκτησίας[2], νοουμένης της τελευταίας ως μίας απόλυτης κυριαρχικής σχέσεως ενός προσώπου προς ένα πράγμα με συγκεκριμένο κοινωνικό περιεχόμενο. Η υπεξαίρεση ως αξιόποινη πράξη, υπαγόμενη στην ευρύτερη κατηγορία των εγκλημάτων ιδιοποιήσεως, συνιστά μία μορφή αμφισβήτησης της ξένης ιδιοκτησίας. Τούτο δε, διότι στα εν λόγω εγκλήματα ο δράστης, μολονότι προβαίνει σε πράξεις «σφετερισμού» των εξουσιών του ιδιοκτήτη, δεν επιτυγχάνει να αποκτήσει την έννομη θέση του τελευταίου. Αντιθέτως, καταφέρνει μόνον να αποκτήσει την κοινωνική – πραγματική, ορθότερα «υλική»,  σχέση με το πράγμα, την οποία έχει (ή δέον όπως έχει) ο ιδιοκτήμων επί τη βάσει των δικαιικών επιταγών. Ο δράστης βούλεται, εν προκειμένω, να υποκαταστήσει τον ιδιοκτήτη στο υλικό – πραγματικό περιεχόμενο του δικαιώματος της ιδιοκτησίας του τελευταίου(=ιδιοκτήτου). Επιθυμεί, με άλλα λόγια, να αποκτήσει, καρπωθεί και απολαύσει άπασες τις εκ της κυριότητος απορρέουσες εξουσίες, μιας και, κατά την εδώ υιοθετούμενη άποψη[3], ως ιδιοκτησία νοούνται όλες οι εξουσιαστικές αναφορές της κυριότητος, όχι μόνον η εξουσία διαθέσεως αυτής.

Όπως λέχθηκε ανωτέρω, το έγκλημα της υπεξαίρεσης, ως έγκλημα ιδιοποιήσεως[4], φέρει ένα στοιχείο κοινό με τα λοιπά της ίδιας κατηγορίας εγκλήματα. Το κοινό αυτό στοιχείο συνιστά η «ιδιοποίηση». Παρά την λεκτική ομοιότητα του όρου ιδιοποίηση, πρέπει να επιτονισθεί ότι το εν λόγω νομοτυπικό στοιχείο στην υπεξαίρεση προσκτάται ιδιάζουσα σημασία, κατά το μέτρο που αποτελεί αυτή καθ’ εαυτήν την συμπεριφορά, δια της οποίας τελείται το έγκλημα της υπεξαίρεσης, εν αντιθέσει με την κλοπή και την ληστεία, στα οποία συνιστά ένα «διαθετικό[5]» στοιχείο(=σκο­πός παράνομης ιδιοποίησης), από το οποίο πρέπει να εμφορείται ο δράστης ενόσω πληροί την οικεία, κατ’ άρθρ. 372 ή 380 ΠΚ, αντικειμενική υπόσταση. Απλουστευμένα, η ιδιοποίηση στην κλοπή και στην ληστεία συνιστά μόνο την επιδίωξη του δράστη, αυτήν την υπερκείμενη, δηλαδή, και εσώτερη διαθετική του τάση, με την οποία επικαλύπτει το πράττειν του. Στην υπεξαίρεση, ωστόσο, την ιδιοποίηση δεν την διώκει, αλλά την τελεί, την εκδηλώνει ως συμπεριφορά (=εξωτερική ιδιοποιητική συμπεριφορά), καθισταμένης της τελευταίας, έτσι, στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως, μη αρκούσης προς πλήρωση αυτής (=της ιδιοποίησης) μόνης της ενύπαρξης της οικείας εσωτερικής διαθέσεως (animo solo).

Προσφυώς θα υποστηριζόταν, και κατά τον γράφοντα συνιστά και το πρίσμα υπό του οποίου θα πρέπει να μελετηθεί η παρούσα εργασία, ότι ο κάτοχος του ξένου πράγματος  ενδεχομένως να διανοήθηκε πολλές φορές, όπως θα λεγόταν κατά την κοινή γλωσσική συνθήκη(=καθομιλουμένη), να «κάνει το πράγμα δικό του». Ωστόσο, προβαίνει σε «ιδιοποίηση», τελώντας υπεξαίρεση κατά τούτο, από εκείνη την στιγμή που θα  εκδηλώσει αυτή τη συμπεριφορά, η οποία ενέχει το κοινωνικό (=αν­τικειμενικό) νόημα του «σφετερισμού[6]» των εξουσιών του ιδιοκτήτου επί του πράγματος.

 

1. Έννοια ιδιοποίησης

 

Ιδιοποίηση  αποτελεί  η κατά τρόπο αυθαίρετο και αθέμιτο υπαγωγή ενός πράγματος, άλλως του ιδιοκτησιακού εννόμου αγαθού κατά την υλική του έκφανση, στην εξουσιαστική -κυριαρχική σφαίρα ενός προσώπου, εν προκειμένω του κατόχου – δράστη. Πραγματολογικά, ως «ιδιοποίηση» νοείται η αντιποίηση (νόσφιση) μιας εξουσίας προς το πράγμα παρόμοιας με την κυριότητα[7] (se ut dominum gerere). Άλλως, η (αυθαίρετη) επίτευξη μιας πλήρους κυριαρχικής σχέσης επί του πράγματος, ίδιας κατά περιεχόμενο μ’ εκείνη του κυρίου, με ταυτόχρονο αποκλεισμό του δικαιούχου[8], η οποία καθιστά το υπό του νόμου αναγνωριζόμενο δικαίωμα/έννομη σχέση του δικαιούχου προς το πράγμα κενό γράμμα. Περιλαμβάνει, θα λεγόταν, όλες τις δυνατότητες εξουσίασης επί του πράγματος, δηλαδή, πέραν της φυσικής εξουσίασης (=κατοχής), και όλες εκείνες τις δυνατότητες υλικής επενέργειας που προσήκουν και προσιδιάζουν στην κυριότητα, καταλείποντας στον κύριο μόνο την νομική του αναγνώριση, ως τέτοιου (=κυρίου), άνευ ουδενός «απτού» υλικού αντικρίσματος. Ως  κυριότητα, δε, κατά την θεωρία του Αστικού Δικαίου[9], νοείται «… κατά το θετικό αυτής περιεχόμενο, η εξουσία του κυρίου να επιχειρεί οιανδήποτε υλική ενέργεια επί του πράγματος, καθώς και δια νομικών πράξεων να διαθέτει το δικαίωμα του επ΄αυτού. Κατά το αρνητικό αυτής περιεχόμενο, η εξουσία του κυρίου να αποκρούει-απαγορεύει πάσαν ενέργεια τρίτου επί του πράγματος …».

Προκύπτει, εκ της ανωτέρω εννοιολογικής αναλύσεως, ότι ως ιδιοποίηση ουδόλως δύναται να νοηθεί η απόκτηση της κυριότητος, άλλωστε η κυριότητα ενός αντικειμένου, δηλαδή η εκ της εννόμου τάξεως αναγνώριση δικαιωμάτων ορισμένου προσώπου προς ορισμένο πράγμα, δεν δύναται κατ’ αρχήν να αποκτηθεί μέσω αξιοποίνου πράξεως[10]. Ως ιδιοποίηση, κατά τούτο, σ’ επίπεδο αντικειμενικής πραγματικότητος  νοείται η εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο άμεσο, απόλυτο και καθολικό, όπως την ασκεί εν τοις πράγμασι (ή δύναται / επιτρέπεται κατά νόμο να την ασκεί) ο ιδιοκτήτης του[11]. Δεν πρέπει, ωστόσο, να επιλησμονείται ότι η ιδιοποίηση, κατά το μέτρο που διαρρηγνύει την μέχρι τότε σχέση του κυρίου προς το πράγμα, συνιστά, επίσης, και μία πράξη προσβολής των ιδιοκτησιακού χαρακτήρος εξουσιών, καθ’ ότι ο κύριος, με την ιδιοποίηση από τον δράστη, αποκλείεται από αυτές, απομακρυνόμενος τόσο, ώστε να δύναται να θεωρείται αντικειμενικά ως ο οιοσδήποτε τρίτος προς το πράγμα και όχι ως ο στενά συνδεόμενος προς αυτό ιδιοκτήτης του.

 

2. Ορισμός κατά το Ποινικό Δίκαιο (θεωρία)

 

Σύμφωνα με την ποινική δογματική και κατά την τεχνική ορολογία αυτής, ιδιοποίηση συνιστά κάθε πράξη/παράλειψη του κατόχου με την οποία επέρχεται ευθέως και αμέσως η, έστω πρόσκαιρη, ενσωμάτωση του πράγματος, κατά την υλική του υπόσταση ή την οικονομική αυτού αξία, στην περιουσία^[12] του δράστη (πρόσκτηση) με ταυτόχρονο οριστικό αποκλεισμό του κυρίου από το πράγμα (αποστέρηση)[13]. Ένας ενδιαφέρων, επίσης, και αρκούντως εύχρηστος ορισμός, δοθείς από τον Ν. Ανδρουλάκη, είναι και ο εξής: «ιδιοποίηση είναι κάθε άνευ δικαιώματος χρήση ή (και) κατοχή του πράγματος, εφ’ όσον συνδέεται με την οριστική αποστέρηση του κυρίου[14] ,[15]».

Εκ του ως άνω ορισμού, εκφαίνονται δύο «τεχνικά» στοιχεία, τα οποία συνθέτουν, εξ επόψεως ποινικού δικαίου, την έννοια της ιδιοποιήσεως στην υπεξαίρεση. Αυτά είναι αφ’ ενός η πρόσκτηση και αφ’ ετέρου η αποστέρηση. Σημειωτέον δε, εν προκειμένω, ότι αξιώνεται, προς κατάφαση της ιδιοποίησης, η σωρευτική και ομόχρονη συνδρομή των ως άνω στοιχείων.  Η αξίωση, μάλιστα, της σωρευτικής και σύγχρονης συνδρομής έχει ιδιάζουσα αξία, καθώς συντελεί στην οριοθέτηση πληρώσεως ή μη διαφόρων αντικειμενικών υποστάσεων. Συγκεκριμένα, καθ’ έκαστον των στοιχείων αυτών επιτελεί διακριτική λειτουργία, υπό την έννοια ότι οριοθετεί τα εγκλήματα της κλοπής και της υπεξαίρεσης έναντι άλλων εγκλημάτων. Ειδικότερα, όταν ο δράστης προσκτάται το πράγμα χωρίς να το αποστερεί οριστικώς από τον κύριο, διαπράττει μία κατ’ αρχήν (με την εξαίρεση του άρθρου 374^Α ΠΚ) ατιμώρητη κλοπή χρήσης (furtum usus), ενώ, αντιθέτως, η οριστική αποστέρηση του κυρίου που δεν συνοδεύεται με πρόσκτηση του πράγματος εκ μέρους του δράστη εμπίπτει στην φθορά ξένης ιδιοκτησίας[16].

Εννοιολογικά, ως πρόσκτηση νοείται η έστω πρόσκαιρη ενσωμάτωση-ενθυλάκωση του πράγματος ή της εγγενούς οικονομικής αυτού αξίας στην περιουσία του δράστη. Ο δράστης, δηλαδή, θα πρέπει να θεμελιώνει μία τέτοια πραγματική εξουσιαστική σχέση προς το ξένο πράγμα, ώστε να δύναται να εκπληρώνει τους ίδιους αυτού σκοπούς. Αποστέρηση, δε, αποτελεί ο οριστικός και διαρκής αποκλεισμός του ιδιοκτήτη από το πράγμα ή την εγγενή οικονομική του αξία. Ως επισημάνθηκε αμέσως ανωτέρω, η αποστέρηση είναι αυτή που οριοθετεί, εντεύθεν δε επιτρέπει ή διακωλύει την πλήρωση της ιδιοποιήσεως, άρα της αξιόποινης υπεξαίρεσης, και την ατιμώρητη υπεξαίρεση χρήσης. Μη οριστικός αποκλεισμός του κυρίου από τις απορρέουσες εκ της κυριότητος εξουσίες δεν εξαρκεί για να υπερείσει το «εννοιολογικό ελάχιστο» της ιδιοποίησης, με αποτέλεσμα να μην έχουμε αξιόποινη υπεξαίρεση. Ως εκ τούτου, επιφορτίζεται ο ερμηνευτής με το να διαγνώσει αν πράγματι συνέτρεξε το οριστικό της αποστερήσεως, άλλως η πράξη του δράστη (θα) κείται, κατ’ αρχήν, εκτός των ορίων αξιοποίνου δράσεως.

 

3. Η αντιμετώπιση της ιδιοποίησης από την σύγχρονη ημεδαπή νομολογία

 

Ορίσαμε ανωτέρω, υπό ειδολογικής επόψεως, την έννοια της ιδιοποιήσεως ως «(αυθαίρετη) επίτευξη μιας πλήρους κυριαρχικής σχέσης επί του πράγματος, ίδιας κατά περιεχόμενο  μ’ εκείνη του κυρίου, με ταυτόχρονο αποκλεισμό του δικαιούχου[17], η οποία καθιστά το υπό του νόμου αναγνωριζόμενο δικαίωμα/έννομη σχέση του δικαιούχου προς το πράγμα κενό γράμμα». Υπό νομικοτεχνικής επόψεως, δε, απαιτείται για την κατάφαση της ιδιοποίησης η σωρευτική συνδρομή τόσο της προσκτήσεως όσο και της οριστικής αποστερήσεως του πράγματος. Επί τη βάσει των προλεχθέντων, αναφύεται, ευλόγως, το ερώτημα: τι απαιτείται ή/και αρκεί  για να επιτευχθεί αυτή η (αυθαίρετη) πλήρης κυριαρχική σχέση του δράστου προς το πράγμα; Θα εξαρκούσε, με άλλα λόγια, ο δράστης,  δια πράξεως ή παραλείψεως, μόνον να εξωτερικεύσει την βούληση(=πρόθεση) ιδιοποιήσεως του πράγματος ή θα απητείτο, επιπλέον, δια της συμπεριφοράς του να πραγματώθηκε αντικειμενικά(=εξωτερικά, εμφανώς) αυτή η βούληση υποκατάστασης του ιδιοκτήμονος, άρα να επετεύχθη αυτή η πλήρης κυριαρχική σχέση προς το πράγμα; Το οικείο ερώτημα ενέχει βαρύνουσα σημασία, συνιστώντας, μάλιστα, το σημείο διχοστασίας νομολογίας και ποινικής θεωρίας. Η βαρύνουσα σημασία του έγκειται στο ότι, εκ της αποδοχής της μίας ή της άλλης απόψεως εξ αυτών που θέτει το ως άνω ερώτημα, αναλόγως, είτε προς τα εμπρός είτε προς τα πίσω, μετατίθεται το πεδίο αξιοποίνου δράσεως, περιορίζοντας ή διευρύνοντας το πεδίο (αν)ελευθερίας. Καθίσταται σαφές ότι, αν αρκεί απλώς η εξωτερίκευση της βούλησης ιδιοποίησης για την πλήρωση της ομώνυμης έννοιας, εντεύθεν δε της υπεξαίρεσης, το αξιόποινο μετατίθεται προς τα εμπρός, περιορίζοντας, κατά τούτο, το πεδίο ελευθέρας δράσεως των κοινωνών. Ενώ αν απαιτείται και πραγμάτωση της προθέσεως ιδιοποιήσεως, τότε διευρύνεται το πεδίο ελευθέρας δράσεως των κοινωνών, διότι (θα) κείται εκτός του αξιόποινου πεδίου, μέχρις επελεύσεως του αποτελέσματος, δηλαδή της πραγματώσεως της βουλήσεως ιδιοποιήσεως. Επί το λαϊκότερον, η προβληματική συνίσταται στο εξής: αρκεί ο δράστης να θέλησε την ιδιοποίηση μόνο και να το εξεδήλωσε ή απαιτείται και να επέτυχε αυτό που θέλησε και εξωτερίκευσε; Αν απαιτείται να επιτύχει και αυτό που θέλησε, τότε σαφώς το αξιόποινο εξαρτάται από την επέλευση του λεχθέντος αποτελέσματος, όπου μέχρι την επέλευση του οποίου, ο δράστης θα κείται εκτός του αξιόποινου πεδίου δράσης, δηλαδή δεν θα έχει τελέσει έγκλημα ή, έστω, επί το πολύ θα ευρίσκεται εν αποπείρα.

Στο παραπάνω ερώτημα έχουν δοθεί δύο απαντήσεις, δυνάμενες να χαρακτηρισθούν και διαμετρικώς αντίθετες, τόσο από την νομολογία όσο και από την ποινική θεωρία: Κατά την νομολογία[18] του Ακυρωτικού μας, επί τη βάσει μιας σχεδόν τυποποιημένης ερμηνείας, η (παράνομη) ιδιοποίηση του πράγματος από τον δράστη καταφάσκεται «όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή δίχως άλλη νόμιμη αιτία. Υποκειμενικώς, δε, απαιτείται δόλος του δράστη που περιλαμβάνει τη συνείδηση ότι το κινητό είναι ξένο και εκδήλωση της δολίας προαιρέσεώς του με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο στην δική του περιουσία». Ενίοτε, η νομολογία (Βλ. ενδεικ. ΠεντΑερΑθ 168/2012 ΠοινΧρ 2014, 77, ομοίως και η ΑΠ 594/2010 www.areiospagos.gr), προσπαθώντας να περισώσει την ασαφή ερμηνευτική αντιμετώπιση της ιδιοποίησης ως έννοιας αλλά και να ανεύρει τον αντικειμενικό της χαρακτήρα, ως τέτοια θεωρεί(=ερμηνεύει) «… κάθε πράξη εκδηλωτική της εκ μέρους του κατέχοντος το πράγμα προθέσεως να το ενσωματώσει στη δική του περιουσία και δεν αρκεί μόνο πρόθεση ιδιοποιήσεως, έστω και αν ανακοινώθηκε σε τρίτον, αλλά απαιτείται έμπρακτη εκδήλωση εξωτερικής συμπεριφοράς που να μπορεί να αναγνωριστεί αντικειμενικά πραγμάτωση της θελήσεως για ιδιοποίηση (ΑΠ 379/1993 ΠοινΧρ ΜΓ΄ 174, ΑΠ 27/2012 ΠοινΧρ ΞΒ΄ 518 …)», αναγνωρίζοντας, ωστόσο, και η ίδια ως άνω απόφαση σε σχετικό χωρίο[19] της ότι και αυτή η προσπάθεια ευρίσκει ερμηνευτικά ερείσματα, προεχόντως, σε υποκειμενικά δεδομένα.

Συνεπώς προς τ’ ανωτέρω, η νομολογία μας, προδήλως απηχούσα την θεωρία της εξωτερίκευσης[20], η οποία εφαρμοζόταν, κατά βάση, υπό του Γερμανικού Ακυρωτικού, απαντά στο ως άνω ερώτημα ότι αρκεί ο δράστης να εξωτερίκευσε (μόνο) την πρόθεση ιδιοποίησης. Μόλις που αρκεί να σημειωθεί, επί τη βάσει μάλιστα και των προηγηθεισών αναπτύξεων, ότι η υιοθετούμενη υπό της νομολογίας άποψη διευρύνει το πεδίο ανελεύθερης δράσης, θεωρώντας ότι ο δράστης σ’ ένα πρότερο στάδιο έχει ιδιοποιηθεί και, άρα, τελέσει το ποινικό αδίκημα της υπεξαίρεσης[21]. Μία διεύρυνση, όμως, του πεδίου ανελευθερίας με σύστοιχη διεύρυνση του αξιοποίνου, επιστηριζομένη σε εξόχως υποκειμενικά – φρονηματικά στοιχεία, η οποία  καταστρατηγεί κατ’ αποτέλεσμα την αρχή της ενοχής (nullum crimen sine culpa) αλλά και την αρχή της μη τιμώρησης του φρονήματος (cogitationis poenam nemo patitur).

 

4. Η αντιμετώπιση της ιδιοποίησης από την σύγχρονη ημεδαπή θεωρία

 

Στην αντίπερα όχθη ευρίσκεται η ποινική επιστήμη, η οποία δεν αρκείται στην θεωρία της εξωτερίκευσης[22] προς αποδοχή της ιδιοποιήσεως. Κατά την ποινική θεωρία, απαιτείται ο δράστης όχι μόνον να θέλησε την ιδιοποίηση και να εξωτερίκευσε αυτή του την θέληση, αλλά επιπροσθέτως να πέτυχε την πραγμάτωση της θελήσεώς του αυτής[23], δηλ. de facto να υποκατεστάθη ο κάτοχος στην θέση του ιδιοκτήτου[24]. Συγκεκριμένα:

Κατά  μία άποψη[25],  απαιτείται «…πράξη που έχει το κοινωνικό νόημα της πρόσκτησης με ταυτόχρονη οριστική αποστέρηση και δεν αρκεί απλή εξωτερίκευση της βούλησης…». Κατά μία δεύτερη άποψη[26], «… ξεχωριστή υλική ενέργεια, εμφανής στον εξωτερικό κόσμο και όχι εσωτερική διάθεση…». Κατά μία τρίτη άποψη[27], «…Δεν αρκεί επομένως να σκέφθηκε ο δράστης να ιδιοποιηθεί το πράγμα, ούτε να το ανακοίνωσε απλώς σε κάποιον άλλον, αλλά απαιτείται μια εξωτερική συμπεριφορά που να μπορεί να αναγνωριστεί αντικειμενικά ως πραγμάτωση της θέλησης για ιδιοποίηση…». Κατά μία έτερη άποψη[28], «…Η ιδιοποίηση είναι μια συμπεριφορά που εμφανίζει τον δράστη να δρα έναντι του πράγματος σαν να είναι κύριος (se ut dominum gerere), δημιουργώντας αυθαίρετα μία πραγματική κατάσταση κυριαρχίας στο πράγμα, χωρίς να έχει και την νομική επικύρωση της κυριότητος…». Παρατηρούμε, δηλαδή, ότι, εξ επόψεως θεωρίας, αξιώνονται πλείονα στοιχεία προς κατάφαση της ιδιοποιήσεως. Η θεωρία θέτει, θα λεγόταν, περισσότερα εμπόδια για την συνδρομή της υπό κρίση έννοιας, εντεύθεν δε του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, γεγονός συνάδον με το Σύνταγμα, κατά το μέτρο που η αξίωση πλειόνων (αγράφων) στοιχείων στην αντικειμενική υπόσταση προς γένεση του αξιοποίνου ουδόλως αντιστρατεύεται την θεμελιώδη δικαιοκρατική αρχή n.c.n.p.s.l.

Ωστόσο, λεκτέον ότι ο ανωτέρω λόγος δεν συνιστά το μόνο διακωλυτικό περί την υιοθέτηση της νομολογιακής απόψεως επιχείρημα. Η άποψη της νομολογίας, περί του κριτηρίου καταφάσεως της ιδιοποιήσεως (=μόνη εξωτερίκευση της πρόθεσης ιδιοποίησης),  γεννά αφ’ εαυτής ποικίλους προβληματισμούς ή, έστω, ερείσματα βάσιμης κριτικής. Κατ’ αρχάς, κατά το μέτρο που επικεντρώνεται στην εσωτερική μεταστροφή της «διάθεσης[29]» του κατόχου (animo solo), υποβιβάζει-υποβαθμίζει την εξωτερική συμπεριφορά του δρώντος σ’ ένα είδος συμπτώματος[30], άλλως ανακλάσεως του ψυχικού του κόσμου, που προσφέρεται για την απόδειξη(;) της βούλησεώς του. Κατά δεύτερον, επιφέρει σύγχυση μεταξύ απόπειρας και τετελεσμένου εγκλήματος. Ως ανελύθη ανωτέρω, η νομολογία προς κατάφαση της ιδιοποίησης απαιτεί απλώς την, έστω έμπρακτη, εξωτερίκευση της βούλησης του δράστου να ιδιοποιηθεί το πράγμα. Συνεπώς, με το που εξωτερικεύσει ο δράστης την σχετική του βούληση/πρόθεση, έχουμε τετελεσμένο έγκλημα. Στον μελετητή, όμως, αυτοστιγμεί  αναφύεται το ερώτημα: Η βούληση δεν εξωτερικεύεται και δια μόνης της απόπειρας[31]; Οπότε, συνεπαγωγικά, και ανακύπτει ο έλλογος προβληματισμός ως προς το ότι με την ίδια συμπεριφορά κείμεθα εν τ’ αυτώ τόσο σε στάδιο απόπειρας όσο και σε στάδιο τετελεσμένου εγκλήματος(!) Κατά τρίτον, με μία προσεκτική εξέταση της παρούσης προβληματικής, αποκαλύπτεται ο ελλοχεύων κίνδυνος δημιουργίας ενός «τεκμηρίου ιδιοποιήσεως»[32], δηλαδή μιας μονογραμμικής θεωρήσεως από πλευράς του νόμου, κυρίως δε του ερμηνευτή, ότι η ιδιοποίηση έχει λάβει χώρα, και άρα το αδίκημα της υπεξαίρεσης τελεσιουργήθηκε από τον δράστη[33]. Εφ’ όσον, δε, ομιλούμε περί «τεκμηρίου», αντιλαμβανόμαστε ταχέως ότι η ύπαρξη του επάγεται και την υποχρέωση του δράστη να καταρρίψει αυτό το εις βάρος του καθιδρυθέν τεκμήριο. Με άλλα λόγια, φέρει αυτό που, με όρους δικονομικούς, θα λέγαμε «βάρος (αντ)αποδείξεως», εν προκειμένω καταρρίψεως του τεκμηρίου ότι προέβη σε ιδιοποίηση.

Οι ως άνω λόγοι, κατά τον γράφοντα, εξαρκούν για να αναδείξουν ως επικροτητέα την άποψη της θεωρίας, η οποία, θεωρώντας την ιδιοποίηση στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης (νομοτυπικό στοιχείο), απαιτεί όχι μόνον εξωτερίκευση βούλησης αλλά, κυρίως, έμπρακτη εξουσίαση του πράγματος υπό του δράστη ως εάν κύριος. Άλλωστε, είναι μία άποψη συνταγματική, η οποία δεν επιφέρει χαραγές στο Ποινικό Δόγμα και επιδρά εις όφελος (in bonam partem) του εκάστοτε κατηγορουμένου, για τον λόγο ότι προς τιμώρησή του πρέπει να συντρέξουν πλείονες προϋποθέσεις.

Επιτρέπεται, κατά τούτο, να θεωρ(ήσ)ούμε την ιδιοποίηση ως ένα καθ’ εαυτόν αντικειμενικό στοιχείο, το οποίο πρέπει να συντρέξει για την πλήρωση της υπεξαίρεσης, και όχι ένα απλώς, αντικειμενικά εξωτερικευόμενο (=εμπράκτως), υποκειμενικό στοιχείο.

 

5. Συμπεράσματα

 

Στο πλαίσιο ενός ποινικού δικαίου, όπως το ημεδαπό, που ως εξωτερικός ρυθμός νομιμοποιείται να ενδιαφέρεται μόνον για το σύννομο της «εξωτερικής» συμπεριφοράς των πολιτών[34], δεν καταλείπεται άλλος «δρόμος» για την κρίση και διάγνωση της ιδιοποιήσεως, ειμή μόνον επί τη βάσει αποκλειστικώς αυτής της «εξωτερικής» συμπεριφοράς του δράστη, η οποία μόνη δύναται να συνεπιφέρει εξωτερικώς(=αντικειμενικώς) την «αναίρεση» (άρα και βλάβη) των εξουσιών του αληθούς ιδιοκτήτη. Σε καμία περίπτωση, δε, επί τη βάσει της, έστω εμπράκτως εξωτερικευόμενης[35], προθέσεώς του.

Η υπεξαίρεση είναι έγκλημα που τιτρώσκει την κυριότητα (=ιδιοκτησία). Η οντική (=πραγματική) διάσταση του εννόμου αυτού αγαθού βλάπτεται, καθ’ ότι μία απλή σχέση κατοχής του δράστη επί του πράγματος, η οποία κατά κανόνα προϋποθέτει την αναγνώριση υπό του κατόχου της κυριότητος του δικαιούχου, μεταβάλλεται εμπράκτως και αυθαιρέτως σε εξουσιαστική σχέση προσήκουσα μόνον στον κύριο[36]. Αυτή δε η μεταβολή προσαπαιτεί πράξη αμφισβήτησης της ιδιοκτησίας, συνεπώς και, εξ αυτού του λόγου, πράξη διακριτή.

Καταλήγοντας εκεί απ’ όπου εκκινήσαμε προεισαγωγικώς, ο κάτοχος του ξένου πράγματος  ενδεχομένως να διενοήθη πολλές φορές να «κάνει το πράγμα δικό του».  Ωστόσο,  ιδιοποιείται, τελώντας υπεξαίρεση κατά τούτο, από εκείνη την στιγμή που προβαίνει στην εκδήλωση αυτής της συμπεριφοράς, η οποία ενέχει το κοινωνικό (=αντικει­μενικό[37]) νόημα του «σφετερισμού» των εξουσιών του ιδιοκτήτου επί του πράγματος, με αποτέλεσμα ο κύριος, να δύναται να θεωρείται αντικειμενικά ως ο οιοσδήποτε τρίτος προς το πράγμα και όχι ως ο στενά συνδεόμενος προς αυτό ιδιοκτήτης του. Απαιτείται, επομένως, πράξη (διακριτή) που έχει το κοινωνικό νόημα της πρόσκτησης με ταυτόχρονη οριστική αποστέρηση και δεν αρκεί απλή εξωτερίκευση της βούλησης. Γεγονός, που θα έπρεπε, κατά τον γράφοντα, να τύχει επαναπροσεγγίσεως από την ημεδαπή αρεοπαγιτική νομολογία, υπό διαφορετική πλέον ερμηνευτική οπτική.

 

 

* Στην παρούσα μελέτη ο συγγραφέας πραγματεύεται (συγ)κριτικά την ημεδαπή θεωρητική και νομολογιακή αντιμετώπιση του εννοιολογικού περιεχομένου της ιδιοποίησης στο έγκλημα της υπεξαίρεσης (άρθρ. 375 ΠΚ) και, παρά τον εντοπισμό ευάριθμων επαινετέων νομολογιακών προσεγγίσεων, καταλήγει στην κατάδειξη της ασαφούς ερμηνευτικής αντιμετώπισης του ζητήματος εκ της νομολογίας του Ανωτάτου Ακυρωτικού μας.

[1]. Για την χρεία της εννοιολογικής ανάλυσης του εκάστοτε  οικείου εννόμου αγαθού ως ερμηνευτικής αφετηρίας βλ. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, τόμος I, Αθήνα 2007, σ. 6 και  Γ. Δημήτραινα, Αποδοχή και διάθεση προϊόντων εγκλήματος, Αθήνα 1998, σ. 23.

[2]. Για την έννοια βλ. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας (ά.372-406ΠΚ), β΄ έκδοση, Αθήνα 2006, σ. 2, όπου «…προστατευόμενο έννομο αγαθό των διατάξεων που προβλέπουν εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας είναι η κυριότητα εν γένει, και όχι μία πλευρά αυτής …». Contra, Ι. Μανωλεδάκης – Ν. Μπιτζιλέκης, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας, 14^η εκδ., Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2013, σ. 3, όπου «… μόνο το θετικό στοιχείο της κυριότητος, η εξουσία διαθέσεως του πράγματος, αποτελεί το καθαυτό περιεχόμενο της ιδιοκτησίας ως προστατευομένου εδώ εννόμου αγαθού …». Κατά τους               Σ. Παύλου – Ι. Μπέκα, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας, Περιουσίας και Ζωής, Αθήνα 2011, σ. 4, «… η ιδιοκτησία είναι με απλά λόγια το πράγμα που ανήκει …». Κατά τον Δ. Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό μέρος, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας και Περιουσιακών εννόμων αγαθών, Αθήνα 2011, σ. 3 επ. «… η πρακτική δυνατότητα απόλυτης εξουσίασης και διάθεσης του πράγματος …». Κατά τον Ζ. Φασούλα, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος Ι, Εγκλήματα κατά της Ιδιοκτησίας  (άρθρ. 372-384^α), Αθήνα 1991, σ. 30, «… το υλικό περιεχόμενο της κυριότητος, δηλαδή η νομή του πράγματος …». Τέλος, κατά τους Ι. Φαρσεδάκη – Χ. Σατλάνη, Ειδικό Μέρος Ποινικού Κώδικα (Ερμηνευτικά Σχόλια – Παραδείγματα), Αθήνα 2014, σ. 342, ως ιδιοκτησία νοείται «η κυριότητα πάνω σε κινητά πράγματα με ή χωρίς οικονομική αξία».

[3]. Βλ. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ειδ. Μ., ό.π. σ. 2.

[4]. Κατά το μέτρο που προσβάλλει την ιδιοκτησία χωρίς να βλάπτεται η φυσική-υλική υπόσταση ή η χρησιμότητα του πράγματος, βλ. Δ. Σπινέλλη, ό.π. σ. 3, υποσ. 7.

[5]. Ανήκον στην υποκειμενική υπόσταση των οικείων εγκλημάτων. Ωστόσο, για τις διαθετικές έννοιες βλ. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Διαθετικές έννοιες και Ποινικό Δίκαιο, Υπερ 1993. 245-265 (250) και Ν.Ε. Μπιτζιλέκη, Η ελεύθερη βούληση στην υπαναχώρηση από την απόπειρα και στην έμπρακτη μετάνοια, Αθήνα – Θεσσαλονίκη 1995, σ. 21, υποσ. 40, κατά τον οποίο η έννοια διαθετικός «δηλώνει προπαντός  καταστάσεις του εσωτερικού – ψυχικού κόσμου …».

[6]. Βλ. Ι. Φαρσεδάκη – Χ. Σατλάνη,  ό.π. σ. 359,  όπου ο δράστης «… συμπεριφέρεται σε σχέση με το ξένο κινητό πράγμα σαν να ήταν δικό του και ειδικότερα το ενσωματώνει στην περιουσία του, το παρακρατεί, το χρησιμοποιεί, το εκμεταλλεύεται, το εκμισθώνει, το χρησιδανείζει, το πωλεί, το δωρίζει, το ανταλλάσσει με άλλο ή το διαθέτει σαν να είναι κύριος, έστω και αν δεν είναι κύριος».

[7]. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ειδ. Μ, ό.π. σ. 1, όπου «… η εξουσία του κυρίου, κατά το 1000 ΑΚ, να διαθέτει το πράγμα κατ’ αρέσκειαν και ν’ αποκρούει  κάθε ενέργεια άλλου σ’ αυτό …».

[8]. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ειδ. Μ, ό.π. σ. 184.

[9]. Βλ. έναντι άλλων Γεωργιάδη Α. – Σταθόπουλου Μ., Αστικός Κώδιξ, Κατ’ άρθρον ερμηνεία, άρθρα. 947 επ., Εμπράγματο Δίκαιο (άρθρα 947-1345) – τόμοι 5^ος – 6^ος, Αθήνα 1985, σ. 314 επ.  Πρβλ. και Γ. Γεωργιάδη σε Απ. Γεωργιάδη, Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα (Σ.Ε.Α.Κ.), 2^ος τ., άρθρα 999 -1000, Αθήνα 2013, σ. 109-110 και Ν. Τριάντου, Αστικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 3^η εκδ., Αθήνα 2015, σ. 1418.

[10]. Κατ’ εξαίρεσιν, κτάται η κυριότητα μόνο μετά από υπεξαίρεση είτε με ειδοποιία 1061ΑΚ είτε δια πωλήσεως σε καλόπιστο τρίτο 1036 ΑΚ.

[11]. Με την άποψη αυτή συμφωνεί και ο Δ. Σπινέλλης, ό.π. σ. 3, κατά τον οποίον ο δράστης αποκτά την πραγματική εξουσίαση που έχει κατά κανόνα ο κύριος, δηλαδή την οντολογική πλευρά του εννόμου αγαθού της ιδιοκτησίας.

[12]. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ειδ. Μ, ό.π. σ. 373 επ.,  «… Σύνολο, μη αποδοκιμαζομένων δικαιικώς, οικονομικών α­ξιών ενός προσώπου …» (=νομική-οικονομική θεωρία).

[13]. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, ό.π. σ. 184.

[14]. Βλ. Α. Τζαννετή, Ιδιοποίηση υπέρ τρίτου;, ΠοινΧρ 2003, σ. 877επ.

[15]. Προς αυτήν την κατεύθυνση και ο Χ. Σατλάνης, Μεθοδολογικά προλεγόμενα για τον αποκλεισμό και τον περιορισμό του αξιοποίνου, Αθήνα 1999, σ. 176 επ., κατά τον οποίο «ως ιδιοποίηση νοείται η εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο απόλυτο, με την έννοια της εξουσίας που έχει πάνω σε αυτό ο ιδιοκτήτης του». Contra ο Φασούλας, ό.π. σ. 169 και 187, ο οποίος ως ιδιοποίηση θεωρεί την «κτήση επιλήψιμης νομής».

[16]. Βλ.  Α. Τζαννετή, ό.π. σ. 877 επ.

[17]. Βλ. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, Ειδ. Μ, ό.π. σ. 184.

[18]. Παγίως ο Άρειος Πάγος βλ. ΑΠ 711/2015, 705/2015, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ «Ιδιοποίηση (στο έγκλημα της υπεξαιρέσεως, το οποίο είναι στιγμιαίο) σημαίνει εξωτερίκευση ενεργείας ή παραλείψεως, η οποία εμφαίνει τη θέληση του υπαιτίου να ενσωματώσει το ξένο κινητό πράγμα στην περιουσία του, όπως με την άρνηση αποδόσεως του πράγματος στον ιδιοκτήμονα, χρόνος δε τελέσεως του εγκλήματος … … ο χρόνος κατά τον οποίο ο δράστης εκδήλωσε την πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος.», ΑΠ 682/2015, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ «Ιδιοποίηση αποτελεί κάθε ενέργεια ή παράλειψη του δράστη, η οποία καταδηλώνει τη θέληση του να εξουσιάζει και διαθέτει το πράγμα σαν να είναι κύριος.», ΑΠ 532/2015, 394/2015, 214/2015, 198/2015, 194/2015, 173/2015, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 834/2014, ΠοινΧρ 2015, 591, ΑΠ 828/2014, 728/2014, 690/2014, 662/2014, 147/2014, 103/2014,ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 1175/2013 ΠοινΧρ 2014, 530, ΑΠ 1138/2013 ΠοινΧρ 2014, 682, ΑΠ 858/2013 ΠοινΧρ 2014, 529, ΑΠ 342/2013 ΠοινΧρ 2013, 594 και 610, ΑΠ 147/2013 ΠοινΧρ 2014, 298, ΑΠ 13/2013 ΠοινΧρ 2014, 296, ΑΠ 1578/2013, 788/2013, 497/2013, 101/2013, 62/2013 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 760/2012 ΠοινΧρ 2013, 128, ΑΠ 505/2012 ΠοινΧρ 2013, 373, ΑΠ 475/2012 ΠοινΧρ 2013, 126, ΑΠ 39/2012 ΠοινΧρ 2012, 594, ΑΠ 781/2012, 612/2012, 513/2012, 61/2012 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 169/2011 ΠοινΧρ 2012, 37, ΑΠ 1284/2010 ΠοινΧρ 2011, 440, ΑΠ 1125/2010 ΠοινΔικ 2011, 15, ΑΠ 2070/2010, 2009/2010, 1996/2010, 1967/2010, 1935/ 2010, 1873/2010, 1824/2010, 1711/2010, 1274/2010, 1272/2010, 1250/2010, 1154/2010, 1137/2010, 1072/ 2010, 1042/2010, 941/2010, 906/2010, 566/2010, 463/ 2010, 340/2010, 282/2010 www.areiospagos.gr. Βλ., επίσης, από την παλαιότερη  νομολογία ΑΠ 1895/2004, ΠοινΔικ 2005, 251 (περιλ.), ΑΠ 111/2003, ΠοινΧρ 2003, 903, ΑΠ 321/1998, ΝοΒ 1998, 1112, ΑΠ 327/1990, ΠοινΧρ 1990, 1048, ΣυμβΑΠ 1296/2003, ΠΛογ 4/2003, 1454 (με παρατ. Ι. Μπέκα), ΣυμβΑΠ 537/2003, ΠοινΧρ 2004, 117, όπου δέχεται ως ιδιοποίηση «… κάθε ενέργεια/παράλειψη του δράστη, με την οποία εξωτερικεύεται η πρόθεση αυτού να ενσωματώνει το ξένο πράγμα στην περιουσία του αυτούσιο ή μη, δηλ να εξουσιάζει και να διαθέτει το πράγμα ως κύριος…». Κατά την ΑΠ 1895/2004 «… Τέτοια (=Ιδιοποίηση) αποτελεί κάθε ενέργεια ή παράλειψη του δράστη με την οποία εξωτερικεύεται η πρόθεσή του να ενσωματώσει το ξένο πράγμα στην περιουσία του, οπότε πραγματώνεται η αντικειμενική και η υποκειμενική υπόσταση του προαναφερόμενου εγκλήματος …». Ενίοτε, μάλιστα, ο Άρειος Πάγος: α) έχει απαιτήσει contra legem σκοπό ιδιοποίησης (βλ. ΑΠ 1746/1983 ΠοινΧρ 1984, 587: «… συνιστά υπεξαίρεση η παρακράτηση ορισμένου κινητού πράγματος, που βρίσκεται στην κατοχή του δράστη, με την ιδιότητά του ως μεταφορέα, με σκοπό την ενσωμάτωση στην περιουσία του…»), β) αφαίρεση εξουσίας(;) (βλ. ΑΠ 597/1995 ΠοινΧρ 1995, 933 «… δια την αντικειμενικήν υπόστασιν του αδικήματος προσαπαιτείται, η ενσωμάτωση στην περιουσία του φερομένου ως υπαιτίου  ξένου ολικώς ή μερικώς κινητού πράγματος, υπό την έννοια ότι την εξουσία επ’ αυτού έχει τρίτο πρόσωπο και η οποία αφαιρείται  άνευ δικαιώματος και τίθεται υπό την κατοχή άλλου καθ’ οιονδήποτε τρόπον…»), γ) έχει προβεί σε κυκλικές ερμηνείες [βλ. λίαν προσφάτως, ενδεικ. τις ΑΠ 9/2014, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ όπου «... το έγκλημα της υπεξαιρέσεως πραγματούται, αντικειμενικώς μεν, με την από το δράστη παράνομη, ήτοι χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ’ αυτόν από το νόμο, ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος, που περιήλθε και βρίσκεται με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή αυτού, υποκειμενικώς δε με τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, ότι το πράγμα είναι ξένο, δηλαδή δεν ανήκει στην κυριότητα του δράστη, κατά την έννοια του Αστικού Κώδικα, και τη θέληση ή την αποδοχή αυτού να το ενσωματώσει στην περιουσία του, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο.», ΑΠ 817/2012, ΠοινΧρ 2013, 127 όπου «… Η ιδιοποίηση θεωρείται παράνομη όταν γίνεται χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτου ή όταν ο δράστης κατακρατεί το ξένο πράγμα και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα που αναγνωρίζεται από το νόμο και με δολία προαίρεση να το ενσωματώσει στην περιουσία του», ΑΠ 548/2010, www.areiospagos.gr, όπου «… Η ιδιοποίηση του ξένου πράγματος θεωρείται παράνομη όταν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή όταν ο δράστης κατακρατεί το κινητό πράγμα και το ιδιοποιείται χωρίς δικαίωμα που αναγνωρίζεται από το νόμο και με δόλια προαίρεση να το κάνει δικό του»], και τέλος δ) έχει προβεί και σε αντιφατικές ερμηνείες (βλ. ενδεικ. ΑΠ 39/2012 ΠοινΧρ 2012, 594, όπου ο δράστης «… τελεί και το έγκλημα της υπεξαιρέσεως από τη στιγμή που εκδηλώνει πρόθεση παράνομης ιδιοποιήσεως. Ως χρόνος τελέσεως της υπεξαιρέσεως αυτής, η οποία είναι έγκλημα στιγμιαίο, θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο πραγματώνεται η παράνομη αυτή ιδιοποίηση του αρχαίου αντικειμένου, δηλαδή που πραγματώνεται η εξωτερική πράξη, με την οποία αναιρείται οριστικά η εξουσία του ιδιοκτήτη στο πράγμα. Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως, απαιτείται το ξένο κινητό αρχαίο πράγμα να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του δράστη, ο τελευταίος να ιδιοποιηθεί αυτό παράνομα καθ όν χρόνο βρίσκεται στην κατοχή του και να έχει δολία προαίρεση προς τούτο, η οποία εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του, που εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεώς του να το ενσωματώσει στην περιουσία του»).

[19]. Βλ. ΠεντΑερΑθ 168/2012 ΠοινΧρ 2014, 77, όπου «… Έτσι όμως η περιγραφή της πράξεως προσδιορίζεται με υποκειμενικά δεδομένα και γι’ αυτό υποστηρίζεται ότι η ιδιοποίηση συνίσταται στον σφετερισμό εκ μέρους του δράστη των πραγματικών εξουσιών του κυρίου προς το πράγμα που απορρέουν από το δικαίωμα της κυριότητας με παράλληλη αμφισβήτηση της άσκησης των εξουσιών αυτών από τον κύριο του πράγματος (Μανωλεδάκη-Μπιτζιλέκη, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, σ. 221, Στ. Παύλου, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας σ. 130)».

[20]. Βλ. ενδεικτικώς Μaurach–Shroeder–Mai­wald, Besonderer Teil, Teilb. 1, 9. Aufl., Heidelberg 2003, § 34 αριθ. 24, κατά παραπομπή από Χ.Χ. Μυλωνόπουλο, Ειδ. Μ., ό.π. σ. 185.

[21]. Κατ’ αυτήν την άποψη, ο Γ, που αφελώς και ακριτόμυθα εκμυστηρεύθηκε στον Δ ότι «θέλει να κρατήσει για δικό του» το βιβλίο που του δάνεισε ο Β, ιδιοποιείται, τελώντας κατά τούτο υπεξαίρεση (!) Στην προκειμένη περίπτωση ουδόλως εντοπίζεται η εξουσιαστική πράξη με την οποία εξομοιούται ο δράστης με τον κύριο.

[22]. Για εμβάθυνση στην εν λόγω θεωρία αλλά και στα εν γένει εγκλήματα εξωτερίκευσης (Äusserungsde­likte), βλ. Δ. Κιούπη, Προσβολές της Τιμής – Η εξύβριση, Αθήνα – Κομοτηνή 2009, σ. 99 επ., και τις εκεί παραπομπές. Όπου ως εξωτερίκευση νοείται  «… επικοινωνιακή διαδικασία από τον δράστη προς το θύμα ή (και) τους τρίτους που ολοκληρώνεται με την παραλαβή του μηνύματος από τους αποδέκτες ...».

[23]. Εν μέρει προς την ορθή αυτή κατεύθυνση οι ΑΠ 477/2014, ΑΠ 1106/2013, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 601/2013 ΠοινΧρ 2014, 533, ΑΠ 566/2013, ΑΠ  443/2013 ΑΠ  306/2013, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, όπου προς κατάφαση της ιδιοποίησης απαιτούν «… ο δράστης να ιδιοποιήθηκε αυτό παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη ή χωρίς άλλο δικαίωμα που παρέχεται σ’ αυτόν από το νόμο. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος του δράστη που ενέχει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο και τα θέληση ή αποδοχή να το ιδιοποιηθεί παράνομα, η οποία εκδηλώνεται και με την παρακράτηση ή την άρνηση αποδόσεώς του στον ιδιοκτήτη.», οι οποίες, ωστόσο, δεν στερούνται του ελαττώματος της μη αμιγώς αντικειμενικής περιγραφής της πράξης, αλλ’ αντιθέτως του προσδιορισμού της και επί τη βάσει υποκειμενικών δεδομένων. Προς την απολύτως, κατά τον γράφοντα, ορθή κατεύθυνση βλ. ΠεντΝαυτΠειρ 247/2014 (αδημ.) όπου ως ιδιοποίηση νοείται η ««ενέργεια εκείνη του δράστη, με την οποία αυτός «προσκτάται» το ξένο πράγμα που έχει στην κατοχή του και προκαλεί την αποστέρηση του κυρίου του από αυτό, υποκαθιστώντας οριστικά τον ιδιοκτήτη. Τέτοια υποκατάσταση προπάντων υπάρχει όταν ο δράστης δημιουργεί τις προϋποθέσεις εκείνες, ώστε το ξένο πράγμα που έχει στην κατοχή του να αποβάλει οριστικά την ιδιότητα του ανήκοντος από τον αληθινό ιδιοκτήτη με τη μετατροπή (όχι την αφαίρεση, όπως συμβαίνει στην κλοπή) της κατοχής του ξένου πράγματος σε ιδιοποίησή του. Δεδομένου ότι στην υπεξαίρεση δεν υπάρχει τεκμήριο ιδιοποιήσεως, αλλά πράξη ιδιοποιήσεως, είναι απαραίτητο η πράξη αυτή να αποδεικνύεται αντικειμενικά και όχι με βάση  κάποιες διαγνώσεις ή εικασίες έστω και από πρώτη άποψη, πειστικές…»», ΠεντΝαυτΠειρ 311/2013 (αδημ.) όπου ««Δεδομένου ότι στην υπεξαίρεση δεν υπάρχει τεκμήριο ιδιοποιήσεως, είναι απαραίτητο η πράξη αυτή να αποδεικνύεται αντικειμενικά και όχι με βάση κάποιες διαγνώσεις. Ενέργεια ιδιοποίησης μεταξύ άλλων, συνιστά και η άρνηση της αποδόσεως του πράγματος στον ιδιοκτήτη με εκπεφρασμένη, αλλά σχετικώς αυθαίρετη βούληση του δράστη. Έτσι, προκειμένου περί χρημάτων θα πρέπει να καταφαθεί η υπεξαίρεση, όταν ο δράστης «κατακρατεί» τα χρήματα που έπρεπε να αποδώσει στο πλαίσιο της διαχειριστικής του θητείας και παράλληλα εξασφαλίζει με οποιονδήποτε τρόπο την «μετατροπή» της ξένης περιουσίας σε δική του»», ΤρΝαυτΠειρ 176/2013 (αδημ.) όπου ως ιδιοποίηση ερμηνεύει «… την πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) εκείνη του δράστη, με την οποία επέρχεται ευθέως και αμέσως η (έστω πρόσκαιρη) ενσωμάτωση του πράγματος κατά την υλική του υπόσταση ή της αξίας του στην περιουσία του (πρόσκτηση) με ταυτόχρονο οριστικό αποκλεισμό του κυρίου από το πράγμα ή από την οικονομική αξία που αυτό ενσωματώνει (αποστέρηση). Συντρέχει λοιπόν το στοιχείο της ιδιοποίησης, όταν ο δράστης δημιουργεί τις προϋποθέσεις εκείνες, ώστε το ξένο πράγμα που έχει στην κατοχή του, να αποβάλει οριστικά την ιδιότητά του ανήκοντος στον αληθινό ιδιοκτήτη με τη μετατροπή (όχι την αφαίρεση όπως συμβαίνει στην κλοπή) της  κατοχής του ξένου πράγματος σε ιδιοποίησή του, έτσι ώστε μόνο επειδή λείπει η νομική επικύρωση να μην μπορεί να χαρακτηρισθεί ως κυριότητα. Η πράξη ιδιοποιήσεως πρέπει να αποδεικνύεται αντικειμενικά και όχι με βάση  κάποιες διαγνώσεις ή εικασίες. Δεν αρκεί επομένως να σκέφτηκε ο δράστης να  ιδιοποιηθεί το πράγμα, ούτε να το ανακοίνωσε απλώς σε κάποιον  άλλο, αλλά  απαιτείται μια εξωτερική συμπεριφορά, που να μπορεί να αναγνωρισθεί  αντικειμενικά ως πραγμάτωση της θέλησης για ιδιοποίηση (βλ. Μανωλεδάκη Ι., ό.π., σ. 191-193 και 55-56, Μυλωνόπουλο Χ., ό.π., σ. 176-181 και Σπινέλλη Δ., ό.π., σ. 87–90 και 35-36, ΑΠ27/2012, ΑΠ28/2011, ό.π.). Η ιδιοποίηση εκδηλώνεται και με την άρνηση αποδόσεως στον ιδιοκτήτη όταν ζητηθεί το πράγμα (βλ. ΑΠ933/2011, ό.π.)», ΑΠ 505/2012 ΠοινΧρ 2013, 353, όπου «Τέτοια βούληση υφίσταται και όταν εκμεταλλεύεται το πράγμα προς ίδιο όφελος και αντίθετα με τις δοθείσες οδηγίες του κυρίου του πράγματος.», ΑΠ 1800/2010, 1522/2010, www.areiospagos.gr, ΑΠ 130/ 2007 ΠοινΧρ 2007, 1000, ΑΠ 2124/2006 ΠοινΧρ 2007, 836, όπου απαιτούν «ο δράστης να το ιδιοποιήθηκε παράνομα, δηλαδή να το ενσωμάτωσε στην περιουσία του χωρίς την συναίνεση του ιδιοκτήτη, ή χωρίς άλλο δικαίωμα που του παρέχει ο νόμος και δ) ο δόλος του δράστη να περιλαμβάνει την συνείδηση ότι το πράγμα είναι ξένο και την θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, που εκδηλώνεται και με την κατακράτηση ή την άρνηση απόδοσης του στον ιδιοκτήτη». Βλ. και την σχετικώς πρόσφατη νομολογιακή τάση με: 1) το βούλευμα 39/2007 του Συμβουλίου Εφετών Κερκύρας [http: //foggs.gr/index.php?option=com_content&view= ar­ticle&id=5465&catid=1:12&Itemid=192], όπου «… Η ιδιοποίηση του πράγματος, δεν είναι καθαρώς εσωτερικό συμβάν, αλλ’ απαιτείται όπως η βούληση ιδιοποιήσεώς του, εκδηλωθεί με πράξη εξωτερικώς αναγνωριζομένη κατά τρόπο αντικειμενικό. (Schön­ke – Schröder, op.cit, 1965, 1065). Κατά συνέπεια, δεν αποτελεί πράξη ιδιοποιήσεως η απλή κατακράτηση του πράγματος χωρίς να φανερώνει θέληση ιδιοποιήσεως ή π.χ. η απλή καθυστέρηση καταβολής του υπολοίπου του τιμήματος πωληθέντων και παραδοθέντων στον αγοραστή πραγμάτων (Γάφος, Ποινικόν Δίκαιον, Ειδ. Μ, τομ. Δ’, 1963, σ. 66-67 και εκεί παραπομπή σε ΑΠ 408/95, Μπουρόπουλος, Ερμ. ΠΚ, τομ. 3ος, 1964, 31). Υποκειμενικώς, απαιτείται δόλος του δράστη, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση ότι το πράγμα είναι ξένο (ολικά ή εν μέρει) και τη θέληση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργειά του που εξωτερικεύει την πρόθεσή του να το ενσωματώσει στην περιουσία του (ΑΠ 63/05 ΠοινΛογ 2005. 131)…», 2) τα βουλεύματα των ΣυμβΑΠ 858/1997, ΠοινΧρ 1998, 258 και ΣυμβΕφΝαυπλ 4/1995, ΠοινΧρ 1996, 680, κατά τα οποία ως ιδιοποίηση νοείται «… η εξωτερική ενέργεια που συνιστά εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο που προσήκει σε κύριο …» και 3) το βούλευμα του ΣυμβΠλημμΛασιθ 12/2009, ΠοινΧρ 2011, 61 όπου «… ως ιδιοποίηση νοείται η εξωτερική εκείνη ενέργεια, η οποία συνιστά εξουσίαση του πράγματος κατά τρόπο που ταιριάζει μόνο στον ιδιοκτήτη του, και η οποία έχει το αντικειμενικό νόημα της απώλειας, για τον ιδιοκτήτη, των επί του πράγματος εξουσιών του. Τέτοια δε είναι και η, μετά από όχληση του κυρίου, ρητή άρνηση απόδοσης του πράγματος, η οποία συνοδεύεται από τη δήλωση της αυθαίρετης βούλησης του δράστη …».

[24]. Προς την αυτή κατεύθυνση η ενδιαφέρουσα εισ. πρόταση του Αντεισαγγελέως Θ. Παπακώστα σε Συμβ ΣτρΘ 24/2012, ΠοινΧρ 2012, 302, κατά την οποία «Στοιχείο, τέλος, της αντικειμενικής υπόστασης που αποτελεί και πράξη του εγκλήματος της υπεξαίρεσης είναι η ιδιοποίηση του ξένου πράγματος. Ως τέτοια νοείται κάθε ενέργεια που αποτελεί εξουσίαση του πράγματος, κατά τρόπο που ταιριάζει μόνο στον ιδιοκτήτη του».

[25]. Χ.Χ. Μυλωνόπουλου, ό.π. σ. 186 επ., υποσημ. 31.

[26]. Ι. Μανωλεδάκη – Ν. Μπιτζιλέκη, ό.π. σ. 160.

[27]. Δ. Σπινέλλη, ό.π. σ. 167.

[28]. Σ. Παύλου – Ι. Μπέκα, ό.π. σ. 130.

[29]. Για την έννοια βλ. υποσημ. 5 του παρόντος.

[30]. Βλ. Ν. Ανδρουλάκη, Σε τι έγκειται επιτέλους η υπεξαίρεση;, ΠοινΧρ 1984, 465 επ. (468).

[31]. Βλ. Θεωρία εγκληματικής εντύπωσης σε Χ. Χ. Μυλωνόπουλου,  Ποινικό Δίκαιο, Γεν. Μ, τ. ΙΙ, Αθήνα, 2008, σ. 16.

[32]. Βλ. Φασούλα, ό.π. σ. 288 επ.

[33]. Ιδίως αν σιωπά ο κάτοχος του πράγματος σε οχλήσεις του κυρίου για επιστροφή του.

[34]. Βλ. Χ. Χ. Μυλωνόπουλου,  Ποινικό Δίκαιο, Γεν. Μ, τ. Ι, Αθήνα 2008, σ. 8.

[35]. Βλ. υποσ. 33 του παρόντος.

[36]. Βλ. Δ. Σπινέλλη, ό.π. passim.

[37]. Ή «διυποκειμενικά ελέγξιμο», κατά την προσφυή έκφραση του Ν. Ανδρουλάκη στην εργασία του Αιτιολογία και αναιρετικός έλεγχος ως συστατικά της ποινικής απόδειξης, Αθήνα 1998, σ. 52., με την οποία αποδίδει το «αντικειμενικό», με εκεί παραπομπή σε K. Popper, Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge, 6^η  εκδ. 1992, σ. 36-37.